A continuación, transcribimos la conferencia ofrecida por el jurisconsulto, académico, tratadista, escritor e historiador, Enrique Gaviria Lievano, en el foro organizado por la Academia Colombiana de Jurisprudencia sobre el fallo de la Corte Internacional de La Haya en el caso Nicaragua / Colombia.
Dicho evento se llevó a cabo en San Andrés el 19 de abril pasado y durante el mismo se oyeron con claridad los alcances de la llamada ‘doctrina Gaviria’, o de Archipiélago Oceánico, que intentó –sin resultados positivos– de aplicar a la defensa de Colombia en La Haya el tratadista y que, a la postre, culminó con su retiro del Grupo Asesor de Colombia en el diferendo.
De haber sido atendidos sus planteamientos, muy probablemente, las circunstancias y, claro está, los resultados serían otros.
La conferencia
Lo primero que tengo que decir para evitar tergiversaciones es que fui Asesor del gobierno nacional en el proceso ante la Corte de la Haya hasta el 2008 cuando renuncié por diferencias con el contenido de la CONTRA MEMORIA colombiana.
Durante ese lapso contribuía en la sustentación las Excepciones Preliminares presentadas por Colombia, como uno de los incidentes autorizados dentro del proceso previsto en el artículo 79 del reglamento del 2000 de la Corte Internacional de Justicia.
El 21 de julio 2003 se presentaron ante la CIJ dos excepciones por la falta jurisdicción o competencia de la Corte basadas en lo dispuesto en el Pacto de Bogotá de 1948 en su artículo VI y el retiro de la aceptación de la jurisdicción de la Corte de 1937 de manera inmediata el 5 de diciembre de 2001.
Nunca me convenció el retiro de Colombia a la jurisdicción de la Corte porque consideraba que la reserva que había dejado de Colombia al aceptar la jurisdicción en 1937, en el sentido de excluir de su jurisdicción los hechos anteriores al 6 de enero de 1932 era suficiente.
No obstante, en razón a que la misma Nota de retiro ofrecía enviar otra posteriormente aceptando la jurisdicción, que de por sí era contradictoria en su términos, me ofrecí a redactar la nueva Nota como debe constar en Cancillería, sin que nunca se hubiera considerado seriamente.
Respecto de las Excepciones Preliminares, la Corte Internacional en su sentencia del 13 de diciembre de 2007 declaró no tener competencia en relación con la soberanía de las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por haberse resuelto en el Esguerra-Bárcenas de 1928.
Empero se declaró competente para decidir lo relativo a la soberanía de los cayos de Roncador, Quitasueño y Serrana y sobre la delimitación por considerar que el meridiano 82 no era una delimitación marítima.
En mi concepto hubo una Extra o Ultra Petita de la Corte, ya que le correspondía solo pronunciarse sobre los dos incidentes planteados por Colombia y no sobre un asunto de fondo como era la delimitación solicitada en la demanda por Nicaragua.
El tratado de 1928 y el acta de canje de 1930 son dos instrumentos indivisibles. El instrumento de ratificación o en nuestro caso el Acta de Canje de los Instrumentos de Ratificación es una forma de manifestar el consentimiento del Estado según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; y es a la vez una declaración interpretativa del tratado Esguerra-Barcenas de 1928.
Sin embargo nada dijo Colombia al respecto. Y por el contrario, abandonó la defensa del meridiano 82 y en su lugar, propuso tanto en la CONTRA MEMORIA como en las últimas sesiones del proceso ante la Corte Internacional de la Haya, una línea media que en mi sentir fue el peor error de Colombia el cambiar súbitamente de posición después de casi 10 años de sostener el límite marítimo del meridiano 82 con argumentos muy sólidos.
Entre otros, que Nicaragua sujetó la aprobación del tratado de 1928 a que en el acta de ratificación del 24 de marzo de 1930 se mencionara expresamente ese meridiano para determinar que el archipiélago de San Andrés y Providencia reconocido como colombiano, no se extendiera al Occidente del meridiano 82.
Lo que significa, a contrario sensu, que se entendía al Oriente donde se encuentran todas las formaciones insulares del archipiélago. Tanto el congreso como el propio gobierno nicaragüense siempre lo consideraron como un límite marítimo.
Tan es así, que cuando Nicaragua pretendió otorgar concesiones petroleras a compañías americanas al Este del meridiano 82 siempre tuvo la protesta colombiana y se vio obligado a revocar los permisos de exploración. Incluso en 1969 cuando protestó por primera vez sobre el carácter del meridiano 82 como límite marítimo sostenido por Colombia y anunció su retiro del Esguerra-Bárcenas de 1928.
No se entiende un meridiano que determina la extensión del archipiélago de San Andrés sin que a la vez abarque las aguas que las rodean. El hecho de que en 1928 no existieran los conceptos actuales de zona económica exclusiva y plataforma continental del derecho del mar, no significa que no sean aplicables esas figuras a situaciones anteriores como lo decidió la CIJ en el caso entre Grecia y Turquía sobre el mar Egeo de 1978.
El primer revés
En mi concepto era una cuestión de principio, así pudiera haber discrepancia sobre el carácter del meridiano. Colombia no tenía por qué sujetar su posición a lo que opinara la Corte sino sostenerse hasta el final en defensa de los intereses colombianos.
Estoy seguro que ello causó a lo menos un desconcierto en la Corte de la Haya y en alguna medida tuvo que influir en la posición de los Magistrados al dictar la sentencia del 19 de noviembre de 2012 desfavorable a Colombia al constatar que nuestra posición no era sólida.
Aparte de que con el trazado de la línea media, Colombia venía a perder en la parte Norte una riqueza pesquera de langosta y la potencial explotación de hidrocarburos. De ahí la protesta de los sanadresanos que le enviaron a la señora Canciller en la que también recordaban la ninguna participación que tuvieron en todo el proceso, como es cierto, a pesar de las sugerencias que varios hicimos en ese sentido.
Entiendo que la respuesta fue evasiva y para tratar de probar la participación de los isleños se incluyeron nombres de personas que incluso ya habían muerto.
La línea media solo podía aceptarse si Colombia hubiera decidido defender todas las formaciones insulares como una unidad del archipiélago o más concretamente como un Archipiélago Oceánico o de Estado como hemos venido proponiendo hace años.
Fue esa discrepancia la que motivó mi renuncia a ser parte del equipo de juristas colombianos para la defensa colombiana ante la Corte de la Haya.
Nunca fui partidario de entrar a defender cayo por cayo o isla por isla para la delimitación marítima, sino repito, como una sola unidad geográfica y política.
Proceder como se hizo, era exponernos a que ciertas formaciones como Quitasueño pudieran considerarse como una simple roca aceptando la tesis de los Estados Unidos en el Tratado Vásquez-Saccio de 1972, que tanto combatí, en el sentido de que por estar permanentemente sumergida en pleamar no era susceptible de ejercerse soberanía.
Afortunadamente este fue una de los pequeños triunfos de Colombia al lograr que Quitasueño fuera aceptado como isla con sus respectivas zonas marinas y submarinas.
El Archipiélago Oceánico o la 'doctrina Gaviria'
Mi posición sobre San Andrés como archipiélago Oceánico la expuse por primera vez ante la Academia Colombiana de Jurisprudencia para ascender a miembro de número, cuya respuesta estuvo a cargo del Expresidente Alfonso López Michelsen, quien generosamente bautizó su contenido como la doctrina Gaviria.
Sobra decir que desde ese momento me llené de enemigos y acervos críticos. Incluso el hoy Consejero Presidencial y ex embajador ante La Haya, Francisco Lloreda llegó a sostener que el suscrito había tratado de imponer al grupo una posición que no tenía ningún respaldo jurídico porque San Andrés no era un Estado.
El suscrito le envió una carta al alto funcionario, más que todo para explicarle la diferencia entre un Estado Archipelágico, integrado por uno o por varios archipiélagos como Filipinas, y los Archipiélagos Oceánicos o de Estado situados en la mitad del océano y que pertenecen a la jurisdicción de un Estado continental.
Antes de explicar sucintamente mi teoría, quisiera leerles lo que expresó el 31 de octubre de 1996 el profesor Prosper Weil, quien luego fue uno de los asesores internacionales de Colombia en la primera parte del proceso ante La Haya, en respuesta a una consulta del gobierno nacional sobre la eventualidad de una demanda de Nicaragua, que yo apenas conocí recientemente.
En un estudio intitulado Evaluación del caso colombiano, dice en su parte pertinente:
“Las perspectivas para Colombia serán infinitamente más favorables si ella tuviera éxito en convencer a la Corte de mirar el archipiélago de San Andrés y Providencia como un archipiélago en el sentido de la convención sobre el derecho del mar de 1982”, ( la cual hasta donde llegan mis conocimientos, Colombia no ha reivindicado porque ella no ha publicado jamás líneas de base archipelágicas) o por lo menos como un conjunto archipelágico, una unidad insular que debe ser tratada como tal para los fines de la delimitación.
Sin apoyarse en consecuencia sobre el concepto técnico del archipiélago en el sentido de la convención de 1982, Colombia podría referirse al grupo de islas, ilustrados por el asunto de la Isla de Parma y aquella de los Minquiers et Ecréhous.
La delimitación que habría de efectuar Colombia debe hacerse entre el archipiélago de San Andrés y Providencia tomado como conjunto unitario, por una parte, y por la otra parte Nicaragua, y no entre cada una de las islas colombianas de un espacio marítimo envolvente concebido axiomáticamente como nicaragüense.
Esta delimitación, añadiría Colombia, debe efectuarse entre costas que se enfrenten y en consecuencia debe conducirse a una línea media entre la fachada marítima occidental del Archipiélago y la costa nicaragüense.
Sin embargo, no nos podemos alimentar de ilusiones, una tesis en este orden no sería fácil de entender en cuanto Colombia puede tener un argumento de peso, es decir, que el carácter archipelágico de San Andrés y Providencia ha sido reconocido por Nicaragua tanto en el tratado de 1928 como en la declaración de 1930 en la correspondencia diplomática subsiguiente”.
La apreciación del profesor Proper Weil es exacta y sin conocerla con anterioridad, coincide con mi posición como lo expondré más adelante.
A lo anterior se agrega que, en la tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el derecho del mar, nuestra delegación presentó una propuesta, en el sentido de que se aplicara mutandis mutandi a los archipiélagos oceánicos el mismo régimen de los Estados archipelágicos.
Es por eso que no se entiende que cuando el suscrito sugirió como posición colombiana mi doctrina sobre el archipiélago oceánico o de Estado hubiera existido un rechazo del agente de Colombia ante la CIJ y del gobierno nacional.
No sobra reiterar que la doctrina consiste en trazar las líneas de base rectas que une todas las formaciones insulares que hacen parte del archipiélago de San Andrés y Providencia conforme lo ordena el artículo 9º de la ley 10 de 1978 y formando un perímetro según el cual las aguas internas o archipelágicas le pertenecen exclusivamente a Colombia para el efecto de la explotación de sus recursos sin obstaculizar el paso de los buques extranjeros y el sobrevuelo sobre esta zona.
Por su parte las áreas marinas y submarinas como el mar territorial, la Zona Económica Exclusiva y la plataforma continental se medirían a partir de la línea externa del encerramiento o perímetro, con lo cual Colombia extendería notablemente su jurisdicción marítima. Declarado así el archipiélago, la delimitación podría haberse hecho incluso aplicando la línea media entre las costas enfrentadas de Nicaragua y el archipiélago oceánico de San Andrés y Providencia.
En cambio, lo que se hizo fue sustentar su posición sobre la base de buscar el reconocimiento de todas las formaciones como islas y tomarlas para su delimitación. Milagrosamente se logró con Quitasueño el reconocimiento como isla con todas las áreas marinas que ello genera, a pesar de todas las dudas que el suscrito tenía al respecto, especialmente a la luz del tratado Vásquez- Saccio de 1972 en el que los Estados Unidos sostuvieron que estaba permanente sumergida en pleamar y por tanto no era susceptible de ejercer soberanía.
El enclave y la desintegración del archipiélago
El no haberse declarado como archipiélago oceánico fue lo que permitió que la Corte entrara a determinar la delimitación con base en la longitud de las costas y lo más grave: ordenar el enclave de Quitasueño y Serrana dentro de la zona económica exclusiva de Nicaragua. Es decir, desintegrar el archipiélago y perder 75.000 Km cuadrados de mar.
Ahora bien, luego de producirse el fallo del 19 de noviembre de 2012 naturalmente en Colombia se extrañó del resultado por las falsas expectativas de triunfo que habían sido divulgadas por los agentes y quienes participaron en la segunda parte del proceso.
No se sabía a ciencia cierta si el gobierno iba o no, a acatar el fallo. A pesar de que los fallos son definitivos e inapelables hubo voces que pedían no cumplirlo o acatarlo y el gobierno sujetó su cumplimiento a que se respetaran los derechos de los pescadores colombianos y el propio el presidente Juan Manuel Santos viajó a hablar con su homólogo Daniel Ortega. Suponemos que la visita estaba destinada a concretar algún arreglo de pesca con Nicaragua. Pero nunca se informó el resultado de la gestión del Presidente colombiano.
Sobre el particular vale la pena recordar que en el proceso nunca se insistió en que la línea de delimitación debía tenerse en cuenta la imperiosa necesidad de los isleños de tener acceso a los recursos naturales, como la pesca, como una circunstancia pertinente.
Luego de que el alto Tribunal trazó la línea provisional para luego hacerlo en forma definitiva buscando supuestamente una solución equitativa con base en las circunstancias pertinentes, la parte colombiana solo invocó como tales el Este del meridiano 82 (párrafo 230) y la existencia de los tratados ratificados con Panamá y Jamaica y el suscrito con Costa Rica (Párrafo 226), ambas rechazadas por la Corte.
En cambio, en ninguna parte aparece que el gobierno colombiano a través de sus agentes hubiera invocado como circunstancia pertinente el acceso de los isleños a los recursos naturales. Esta es una declaración muy importante para aclarar de una vez por todas las sindicaciones que se han hecho a la Corte de no tener en cuenta la realidad de los pesqueros colombianos, cuando nunca se alegó por parte de Colombia.
Una omisión protuberante
Tanto es así que el párrafo 233 de la sentencia bajo el subtítulo acceso equitativo a los recursos naturales, dice:
“Aunque las partes argumentaron la cuestión relativa al acceso equitativo a los recursos naturales, ninguna presentó elementos que certificaran la existencia de circunstancias particulares que debieran ser consideradas como pertinentes”.
La Corte sin embargo subraya que, así como lo señaló el tribunal arbitral en el caso Barbados/Trinidad y Tobago:
“Las jurisdicciones internacionales tienen una tendencia a ser muy prudentes en lo relativo a los criterios vinculados a los recursos naturales, este factor no es, por lo general, considerado como una circunstancia pertinente”. (Sentencia del 11 de abril de 2006, RSA, vol. XXVII, pág., 214, parr.241; IL.R, vol. 139, pag.523).
No es pues la Corte la enemiga de Colombia como lo señaló en una de sus declaraciones la Canciller Maria Ángela Holguín, sino las omisiones de la parte colombiana que ella tanto ha elogiado.
Ahora bien, ante esta situación se ha suscitado una polémica sobre la responsabilidad de uno u otro gobierno sin que se hayan formulado soluciones de fondo a la situación que vive Colombia después del fallo del 19 de noviembre de 2012.
Las acciones post 19/11
Hasta ahora se han sugerido fórmulas que van desde desconocer el fallo, considerarlo como inejecutable con base en lo dispuesto en el artículo 101 de la Constitución Política –que yo no comparto–, pedir aclaración del fallo y hacer uso del recurso de revisión que requiere de la existencia de un hecho nuevo que hasta ahora no se ha podido concretar en los términos del Estatuto de la Corte.
Para sugerirle posibles alternativas el gobierno nacional integró un grupo de juristas colombianos y adicionalmente al canadiense de apellido Volterra, poco conocido en los medios de la Corte de La Haya.
La fórmula que yo le sugiero al presidente Santos desde aquí de San Andrés islas es que expida de inmediato un decreto en desarrollo de la ley 10 de 1978 que ordena en su artículo 9º trazar las líneas de base rectas que unan todas las formaciones insulares del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
En el encerramiento deberán incluirse los cayos de Quitasueño y Serrana, que si bien quedaron enclavados por decisión de la CIJ en la Zona Económica Exclusiva de Nicaragua, son formaciones insulares que le pertenecen a Colombia y respecto de las cuales tienen derechos a las zonas marinas y submarinas consagradas en el artículo 121 de la Convención de Naciones Unidas sobre estos derechos, la cual todavía inexplicablemente Colombia no la ha ratificado a pesar de los indiscutibles beneficios que le reporta y que de contera ya en este proceso se le aplicó al país como derecho consuetudinario.
Esta es otra de las incongruencias de la política exterior colombiana sin que se hayan dado razones valederas para no ratificarla.
Sigo pensando que la solución que le propongo al gobierno nacional es una respuesta frente a las desastrosas consecuencias del fallo del pasado 19 de Noviembre de 2012.
Con la consagración de la figura del Archipiélago Oceánico o de Estado, Colombia recuperaría a lo menos las aguas internas o archipelágicas en beneficio de todos los colombianos y en particular de los pescadores de estas islas. Hagamos un propósito común por esta causa.
